RESTRICCIONES EN LA NONINA Y EN LA CONTRATACION ESTATAL CON OCASION DE LAS ELECCIONES A LA PRESIDENC@ VICEPRESIDENCIA Y CONGRESO DE LA REPUBLICA

La Ley 996 de 2005 o Ley de Garantias Electorales promueve el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa y fue expedida para asegurar que la contienda democrâtica se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los electores.

En este sentido, de conformidad con Io previsto en el artfculo 1 de la Ley 996 de 2005, el objeto de la misma es definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la Republica, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que rednan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la ParticipaciJn en politica de los servidores pdblicos y las garantfas a la oposicion.

En este orden de ideas, y como quiera que en el marco juridico actual no aplica la reeleccién presidencial, se considera procedente dar cumplimiento a las normas de manera diferenciada, de tal manera que se cumpla el objetivo de la misma.

De esta manera, la Ley de Garantfas Electorales circunscribe sus prohibiciones a las elecciones presidenciales y demâs cargos de eleccion popular, para: a) garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elecciJn popular, b) evitar que la voluntad de los electores sea influenciada por la accion u omision de los servidores pdblicos, c) asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas, d) impedir que el empleo pdblico se utllice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e) proteger al empleado que tiene una inclinacion politica distinta al nominador, y f) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores politicos durante las contiendas electorales.

Su propdsito es afianzar la neutralidad de los servidores pdblicos que organizan y supervisan las disputas electorales y que tanto los candidatos como los electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningun tipo y que la decisi6n del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa.

En ese contexto, la ley establece unas restricciones al ejercicio de la funcién gubernamental como garantia del equilibrio y la transparencia del actuar administrativo en medio del debate electoral, y con ello evita que la némina estatal o la contratacion directa se utilicen como medio en la campana electoral para favorecer a uno o varios candidatos.

A continuacién, se presentan las respuestas a las preguntas frecuentes que las entidades, los servidores y los ciudadanos formulan frente a la aplicacién de la Ley de 6arantfas de 2005, con el fin de orientar la adecuada toma de decisiones en el âmbito de la administracion publica.

ZCuâles  son las elecciones      ue se Ilevarân a cabo en el 2022

v cuândo tendrân luqar?

 

De acuerdo con el calendario electoral, el préximo año se celebrarân las siguientes elecciones:

4• Para elegir miembros del Senado y la Câmara de Representantes, las elecciones serân el 13 de marzo de 2022.

  • Para elegir Presidente y Vicepresidente de la Republica las elecciones serân el 29 de mayo de 2022. Si ningun candidato obtiene la mitad mas uno de los votos se celebrarâ una nueva votacién (segunda vuelta} e\ 19 de junio de 2022, en la que sdlo participarân los dos candidatos que hubieren obtenido las mas altas votaciones.

       ZCuâles son las restricciones que consaqra la Lev 996 de 2Oo5 durante la camjzaña jzresidencial y a carqos de eleccién jaopular?

La Ley de Garantfas consagra una serie de prohibiciones y restricciones, asf:

Prohibiciones durante la campaña presidencial:

 

•                  Durante la campana presidencial no se pueden aumentar los recursos destinados a la publicidad del Estado. La publicidad del Estado no se podrâ utilizar como propaganda politica de los candidatos o partidos politicos o movimiento politicos o sociales. La prohibicion de “Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupacidn o movimiento politico, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisién y de radio o imprenta publica, a excepcidn de Io autorizado en la presente ley.”

  • Con respecto a la vinculacién a la némina estatal, se suspenderâ cualquier forma de vinculacidn que afecte la ndmina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Pdblico, durante los cuatro (4) meses anteriores a la eleccidn presidencial, es decir, desde el 29 de enero de 2022 y hasta la eleccion en segunda vuelta, si fuere el caso.

gueda exceptuada de la anterior restriccién, Io referente a:

  • La defensa y seguridad del Estado
  • Los contratos de crédito pdblico
  • Los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres
  • Los utilizados para la reconstruccidn de vias, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor,
  • Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

La prohibicidn de suspender cualquier forma de vinculacidn que “afecte” la ndmina estatal hace referencia a la imposibilidad de creacién de nuevos cargos y a la provision de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administracion Publica.

  • Se restringe la contratacién directa por parte de todos los entes del Estado desde el dia 29 de enero de 2022 y hasta la eleccién en segunda vuelta, si fuere el caso. Es de anotar que no hay restricciones para las prorrogas, modificaciones o adiciones y la cesion de los contratos suscritos antes del 29 de enero de 20221, todo de conformidad con los principios de planeacién, transparencia y de responsabilidad establecidos en la Ley 80 de 1993, y demâs normas que resulten aplicables a cada caso.
  • Ningdn candidato, a titulo personal directa o indirectamente, desde el momento de su inscripcién, podrâ contratar, alquilar, producir y/o dirigir programas de género periodfstico en medios de comunicacion social.

Prohibiciones especiales durante la campaña jzara cargos de eleccién popular:

Desde el 13 de noviembre de 2021 y hasta la fecha en la cual el presidente de la Republica sea elegido, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital tienen las siguientes restricciones:

 
   

 

De conformidad con la Circular externa No. 24 del 12 de mayo de 2017 expedida por la Agencia Nacional de Contratacién Publica — Colombia Compra Eficiente-.

  • No podrân celebrar convenios interadministrativos para la ejecucién de recursos pdblicos, ni participar, promover y destinar recursos publicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carâcter proselitista.

Esta restriccién fue modificada por el artfculo 124 de la Ley 2159 de 2021, en el que se autoriza a la Nacién a celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nacion, que serân objeto de control especial por parte de la Contraloria.

No obstante, el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotâ, emitié sentencia el 9 de noviembre de 2021, en la que resolvié amparar transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados en el trâmite legislativo del proyecto de ley del presupuesto y ordeno no aplicar la modificacién a la ley de garantias hasta que la Corte Constitucional conozca y se pronuncie conforme a sus competencias y facultades respecto de la accién de inconstitucionalidad que se presente contra dicha ley.

Para estos efectos, la sentencia otorgé 30 dfas hâbiles, que no incluyen el periodo de vacancia judicial, para que se continue aplicando la ley de garantias, sin modificaciones.

  • Tampoco podrân inaugurar obras publicas o dar inicio a programas de carâcter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la Republica, el Congreso de la Republica, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldias y concejos municipales o distritales. Tampoco podrân hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrân autorizar la utilizacién de inmuebles o bienes muebles de carâcter publico para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de eleccién popular. Tampoco podrân hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

•   No podrân modificar la némina del respectivo ente territorial o entidad, salvo que se trate de provisién de cargos por faltas definitivas, con ocasién de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicacion de las normas de carrera administrativa, es decir, encaso de nombramientos en periodo de prueba de quienes hayan sido seleccionados en los concursos de méritos adelantados por la Comisién Nacional del Servicio Civil.

LIMITACIONES A L6 VINCUL4CI0N Dfi PERSONAL 0 MODIFICACION DE L6 NOMINA ESTATAL

    ZA partir de qué fecha empiezan a reoir las restricciones señaladas en la Lev 996 de 2005 para vincular personal o modificar la nomina estatal?

  • A nivel territorial las restricciones empiezan a regir 4 meses antes de las elecciones para elegir miembros del Congreso, es decir, a partir de las 00:00 a.m. del 13 de noviembre de 2021. Esto implica que los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de Entidades Descentralizadas  del  orden municipal, departamental o distrital no podrân vincular o desvincular personal o modificar la némina estatal  desde el 13 de noviembre de 2021.
  • Valga precisar que la restricci6n a nivel territorial se mantendrâ hasta la fecha en que se elija presidente y vicepresidente.
 
   

  • A nivel nacional las restricciones empiezan a regir 4 meses antes de las elecciones para elegir Presidente y Vicepresidente de la Republica, es decir, a partir de las 00:00 horas del 29 de enero de 2021. Esto implica que los nominadores en las entidades de la rama Ejecutiva del poder publico en sus ordenes nacional, no podrân vincular o desvincular personal o modificar la ndmina estatal desde el 29 de enero de 2021.

En vigencia de la restriccidn no se podrân crear nuevos cargos ni proveer las vacantes definitivas*, salvo que se trate de vacantes generadas por renuncia, licencia, muerte o expiracion del periodo fijo3 indispensables para el cabal funcionamiento de la Administracién Pdblica, y en los casos de aplicacidn de las normas de carrera administrativa, como los nombramientos que deban hacerse en periodo de prueba de quienes hayan sido seleccionados en los concursos de méritos adelantados por la Comision Nacional del Servicio Civil^. Tampoco

 
   

 

2 Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional

Concepto No. 2182 de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

° En la sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional se afirmé: “...Ahora bien, esta Corporacién considera que la prohibicién de suspender cualquier forma de vinculacién que "afecte" la némina estatal hace referencia a la imposibilidad de creacion de nuevoscargos y a la provisién de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamientode la Administracién Publica...”.

“...En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien to

podrân incorporar ni desvincular a persona alguna de la planta.

Ademâs, con independencia de que el cargo que se pretenda proveer hubiese quedado vacante antes o después de que empiecen a correr los términos de las restricciones de la ley de garantias electorales, el nominador podrâ proveerlo para evitar la afectacién del servicio pdblico, si resulta indispensable para la buena marcha de la administracidn.

El criterio para proveer las vacantes en las plantas de personal por renuncia, licencia o muerte, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, segdn el caso, unicamente esta condicionado a que los cargos resulten “indispensables” para el cabal funcionamiento de la administracién pdblica, o se requiera dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, y no al nivel jerârquico en el cual se encuentre el empleo a proveer”*.

 ZPueden crearse o suprimirse emjaleos como resultado de procesos de reestructuracidn o rediseño de la planta de JaersonaI en viqencia de la lev de garantias?

 

Podran efectuarse procesos de ajuste de la planta de personal durante la vigencia de la Ley 996 de 2005, en las entidades de la Rama Ejecutiva de los ordenes nacional, departamental, distrital o municipal, siempre que ello no implique la modificacion de la nomina de la entidad, es decir, ni crear, ni suprimir empleos, toda vez que la prohibicion de suspender cualquier forma de vinculacion que afecte la némina estatal hace referencia a la imposibilidad de creacion de nuevos cargos y su provision, asi como a la incorporacion y desvinculacién de persona alguna de la planta de la respectiva entidad6.

De conformidad con Io senalado en el artfculo 32 de la Ley 996 de 2005, queda exceptuado Io referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito publico, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, asf como también los utilizados para la reconstruccion de vias, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

 
   

 

desempeñaba no esta en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculacion no se tratarâ de un cargo creado ad hoc en épocas de campana, sino de una necesidad permanente de la administracion que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña.”

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de abril de 2014. Radicacién numero: 11001-03-06-0 00-2014-00074-00. Radicacién interna: 2207.

6 Conceptos No. 1985 de 2010 — Adicion — y No. 1846 de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

ensién  de la némina  estatal  a  lica en la    rovisién de los empleos de iefes de control interno del nivel territorial?

No aplica, en razdn a que el Consejo de Estado ha señalado que la expiracidn del periodo fijo para el cual fue designado el funcionario encargado del control interno de la entidad constituye una falta definitiva y, par ende, encaja dentro del supuesto exceptivo previsto en el ultimo inciso del parâgrafo del articulo 38 de la Ley 996 de 2005, de suerte que habilita la designacidn de su reemplazo por parte del nominador territorial, a pesar de encontrarse en curso la campana electoral de un cargo de eleccién popular, toda vez que, en este caso, no se trata de la creacidn de un nuevo cargo y la provision del mismo, evento que es materia de la prohibicion de modificacion de némina, sino del cumplimiento de una obligacion legal por imperativas razones del servicio. De esta manera, serâ procedente la provisidn del empleo de jefe de control interno en el nivel territorial, dado que se requiere para suplir una necesidad permanente de la administracion que no puede dejar de ser satisfecha al configurarse una causal legal de retiro por la expiracion del periodo fijo, de acuerdo con Io previsto en los artfculos 8 y 9 de la Ley 1474 de20117.

'       ZEn ley de qarantfas se puede nombrar un emjaleado en provisionalidad para proveer un caroo vacante?

En vigencia de la restriccion no es posible proveer las vacantes definitivas, salvo que se trate de vacantes generadas por renuncia, licencia o muerte indispensables para el cabal funcionamiento de la Administracion Publica, y en los casos de aplicacion de las normas de carrera administrativa. En estos casos se pueden efectuar nombramientos provisionales.

  tEs procedente efectuar nombramientos en empleos de libre

nombramiento y remocién durante la vigencia de la Ley de Garantias

Electorales?

De acuerdo con las restricciones y prohibiciones consagradas en la Ley 996 de

 
   

 

7 En el concepto No. 2182 de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo deEstado se afirmé:

“...Asi, la expresion “falta definitiva” no se limita a la muerte o renuncia del funcionario (10), sino que, dentro del marco de la consulta realizada, en funcién de su contenido gramatical y sistemâtico, también se entiende como la extincion del periodo fijo de los jefes de las oficinas de control interno de las entidades del orden territorial, pues el sentido genuino de la norma es exceptuar de las prohibiciones comprendidas en el incisofinal del arti'cuIo 38 de la Ley 996 de 2005 aquellas designaciones que resulten obligatorias para la buena marcha de la administracién, ante la ausencia definitiva de un funcionario.”

2005, durante los cuatro (4) meses anteriores a la eleccion presidencial, se suspenderâ cualquier forma de vinculacion que afecte la nomina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Pdblico y en el respectivo ente territorial o entidad, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administracion Pdblica.

A nivel territorial esta prohibicién inicia 4 meses antes de las elecciones para el Congreso de la Repdblica.

Con todo, para proceder a dicha provisién es condicién indispensable satisfacer los requisitos señalados en el Concepto 2207 del 1 de abril de 2014 del Consejo de Estado . Asi“, la Sala indicé:

“El primer parâmetro que se debe tener en cuenta para precisar el concepto mencionado es el de los propésitos y objetivos fijados por el legislador en la Ley Estatutaria de Garanti‘as Electorales, que se concretan en evitar la distorsién de la voluntad de los electores por influencias que provengan de la accién u omisién de los servidores pdblicos tendientes a favorecer una causa o campafia electoral.

El segundo parâmetro se refiere al cumplimiento de la funcion legal de nominacion, la cual debe efectuarse con especial sujecién a los principios que rigen la funcion administrativa, los cuales servirân de lfmite para identificar algunos criterios de Io que representa una (sic) "cabal funcionamiento de la administracién pdblica”.

(...)

Un tercer parâmetro que resulta relevante en este anâlisis es la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisién del cargo se alterarfa significativamente la funcion de la administracién o se afectarfa seriamente el servicio pdblico.

En consecuencia, las razones de la provision del cargo tienen que ser ciertas y verificables. La decisién del nominador no puede ser arbitraria, esto es con desconocimiento de los fines de la Ley de Garantias Electorales, o de los principios de la funcion administrativa, por lo cual, con sujecion entre otros a los anteriores criterios, se encuentra en la obligacién de motivar debidamente el acto administrativo correspondiente.

Finalmente, el regimen de prohibiciones y restricciones de la Ley Estatutaria de Garantias Electorales exige de los organos y entidades a las que les es aplicable, la responsabilidad de planear y prever con suficiente antelacion cualquier gestion ineludible para garantizar que la funcion administrativa satisfaga las necesidades bâsicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios pdblicos se presten de forma continua y permanente de acuerdo con la mision y las funciones asignadas a la respectiva entidad.

 
   

 

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de abril de 2014. Radicacién ndmero: 11001-03-06-000-2014-00074-00. Radicacién interna: 2207.

eDqenntro de los crite ios   ue se deben tener       cuenta   ara   rovee  car  os en vi  enc a de

las estriccione de a Le de Garantia E e orales en mater a de afe ac on o modificacién de la némina de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Pdblico, por resultar “indispensables para el cabal funcionamiento de la administracion", se encuentran: a) los propésitos y objetivos fijados por propia Ley Estatutaria de Gargnt as Electorales: b1 la suiecién a los principios que riaen la funcién administrativa, previstos en el articulo 209 de la Constitucién Politics, el articulo 3 de la Ley 489 de 1998 y el articulo 3 de la Ley 1437 de 2011; c) la existencia real y verificable de situaciones de a re o o necesdad de se icio ue e itan conclu ue s n a ovs on de car o se alterarfa significativamen !a funcién de la administracién o se afectarfa seriamente el servicio DUblico en detrimento de los intereses DUblicos, cuya qarantia esta a caroo de la respectiva entidad; d) la garantia de que la funcién administrativa satisfaga las necesidades bâsicas asociadas con la efe ividad de os derechos de as e sonas ue los servicios pdblicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la mi ion as funciones asi nadas a a es e iva entidad’^. (Subrayas fuera del texto).

En consecuencia, dentro de los factores a considerar para modificar la nomina se encuentra la existencia de situaciones de apremio a necesidad del  servicio  que afecten de forma grave o significativa la funcion de la  administracion o la prestacion del servicio publico.

       ZEs jarocedente efectuar nombramientos como consecuencia

de un Soncurso de méritos de carrera administrativa durante la viqencia de la Ley de Garantias Electorales?

Resulta procedente efectuar nombramientos como consecuencia de un concurso de méritos de carrera administrativa durante la vigencia de la Ley de Garantias Electorales, pues esta circunstancia constituye una excepcién a las restricciones allf senaladas.

ZPuede oroveerse un emjzleo vacante por pension del titular en vigencia de la Lev 996 de 2005?

En vigencia de las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 con los condicionamientos de la sentencia C-1153 de 2005, la causal de retiro del servicio por obtencidn de la pensién de jubilacidn o vejez, por si misma, no permite proveer la vacante correspondiente. La aplicacién restrictiva de las normas de excepcién trae como consecuencia que dicha causal, aunque da lugar a vacante definitiva, no habilita a la autoridad para proveerla durante los 4 meses anteriores

 
   

 

9 Ibidem.

a las elecciones a cargos de eleccion popuIar *0.

ZEs procedente prorrogar la posesién a una jzersona que fue nombrada con anterioridad a la entrada en viqencia Ley de Garantias Electorales?

Es procedente prorrogar el plazo de la posesion de una persona que fue nombrada con anterioridad a la fecha de iniciacion de la prohibicion contenida en la Ley de Garantias Electorales, en razén a que la provision se efectua mediante el nombramiento y el acto de posesion es una formalidad.

ZPueden efectuarse encarqos  para  proveer  vacancias  definitivas o temporales en viqencia de la Ley de Garantias?

En vigencia de la Ley de Garantias, es viable la provision de empleos vacantes a través de la figura del encargo a servidores pdblicos de carrera en los términos de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando las necesidades del servicio Io requieran. Lo anterior, debido a que la designacion mediante encargo no afecta ni genera la modificacion de la nomina correspondiente y se encuentra dentro de la aplicacion de las normas de carrera administrativall .

  ¿Resulta factible realizar traslados en viqencia de la ley de garantias?

En vigencia de la Ley de Garantias es factible realizar traslados para proveer las vacantes definitivas para el cabal funcionamiento de la Administracion Publica. Lo anterior, debido a que este movimiento de personal no genera la modificacion de la némina correspondiente.

  ZPuede declararse la insubsistencia de.un .emjaleado de libre nombramiento y remocién en vigencia de la Ley 996 de 2005?

 

Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y

 
   

 

*0 Concepto No. 1985 de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo deEstado

’* En la sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional se afirmé: “...De otra parte,si con la prohibicion de modificacion de nomina pretende evitar la vulneracion de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serân admisibles por todas las garanti’as de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera...”

directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital no podrân declarar la insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remocion desde el 13 de noviembre de 2021 y hasta la fecha en la cual el presidente de la Repdblica sea elegido.

En las entidades de la Rama Ejecutiva no es posible declarar la insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remocion desde el 29 de enero de 2022 y hasta la fecha en la cual el presidente de la Republica sea elegido, toda vez que esta causal deriva del ejercicio de la facultad discrecional del nominador e implica la modificacidn de la nomina estatal, situacidn que se encuentra restringida para impedir que se utilicen los empleos pdblicos en favor de un candidato a ocupar un cargo de eleccidn popular o causa poIftica *2.

No obstante, la Seccién Segunda del Consejo de Estado *3 ha afirmado también que en casos absolutamente excepcionales es posible, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, desvincular a un funcionario durante el periodo en el que estân en vigencia las restricciones de la Ley 996 de 2005. Asi, señald:

“En el pasado la Seccién Quinta del Consejo de Estado, ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral, este precedente se ratifica ahora, bajo la consideracién de que la restriccién impuesta en la Ley Estatutaria de Garantias Electorales, podrfa serâ{sicl burlada, si es que se acude al exDediente de sustituir emPleados de fibre nombramiento y remocion, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y ndmero de estos cargos, constituiria una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demâs empleados estân protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por Io que la vulnerabilidad en etapas de agitacién electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remocion. (...)

 
   


Todo Io dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aun en éDoca Dreelectoral, caso en cual habrfa un especial deber de motivar el acto, como sucederia por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remocién interviene abiertamente en polftica y se compromete la transparencia electoral

!* Sentencia del Consejo de Estado No. 0481-2010 del 11 de noviembre de 2010

*’Consejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administrativo. Seccién Segunda. Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Radicacién numero: 73001-23-31-000-2006-01792- 01(0481-10). Igualmente, en otra oportunidad la Seccion Segunda indico: “Todo Io dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, adn en época preelectoral, evento en el cual habrla un especial deber de motivar el acto, como sucederia por ejemplo, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio porque quien Io desempeñaba, no esta en capacidad de seguirlo haciendo, porque tal circunstancia constituye una necesidad permanente de la administracién que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. (...) Lo anterior, porque el nominador paso por alto la restriccién legal que Ie impedfa modificar la nomina de la entidad, al tenor del parâgrafo del articulo 38 de la Ley 996 de 2005, y omitié justificar las razones por las cuales la permanencia del demandante en el cargo resultaba inconveniente para la entidad, tornândose el retiro, en una decision caprichosa y arbitraria. Asi pues, en criterio de la Sala, la conducta asumida por el nominador, denota no solo el desconocimiento de la ley sino la desproporcionalidad en la toma de decisiones que afectan el buen servicio publico, pues como se anoté, el retiro del actor, dentro del término de vigencia de la restriccién por época electoral, sin justificacién alguna, no consulto los criterios de conveniencia y oportunidad”. Consejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administrativo. Seccion Segunda. Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicacién numero: 25000-23-25-000-2006- 04197-01(0461-09).

que la misma ley pretende evitar”*°. (Subrayas fuera del texto).

Como puede advertirse, la jurisprudencia ha aceptado que en casos excepcionales se pueda afectar la némina con miras a proteger el bien jurfdicamente tutelado por la Ley de Garantias Electorales.

           abIe de ararla insubsistencia de un emjzleado provisional

eN    Ie y" de  a         t a S   

 
   


Resulta improcedente declarar la insubsistencia de un empleado provisional estando en vigencia la Ley de Garantias*^. Sin embargo, si se trata de situaciones como la provision del empleo de manera definitiva luego de un concurso de méritos o como resultado de un proceso disciplinario adelantado contra el empleado, el nominador podrâ disponer su retiro del servicio.

        ZEs viable terminar el contrato a término fiio de un trabajador oficial estando en vigencia la Lev de Garantias Electorales?

Resulta procedente terminar el contrato a término fijo de un trabajador oficial estando en vigencia la Ley de Garantias, toda vez que la desvinculacidn del trabajador oficial se rige por el contrato de trabajo, la convencion colectiva, el reglamento interno y las normas que Io regulan. En los contratos de término fijo, el acuerdo extintivo se concibe desde el mismo instante en que los contratantes han consolidado el acuerdo de voluntades16.

 
   

 

*^ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Segunda. Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Radicacién numero: 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Igualmente, en otra oportunidad la Seccién Segunda indicé: “Todo Io dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, adn en época preelectoral, evento en el cual habrfa un especial deber de motivar el acto, como sucederia por ejemplo, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio porque quien Io desempeñaba, no esta en capacidad de seguirlo haciendo, porque tal circunstancia constituye una necesidad permanente de la administracién que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. (...) Lo anterior, porque el nominador pasé por alto la restriccién legal que Ie impedia modificar la nomina de la entidad, al tenor del parâgrafo del arti‘cuIo 38 de la Ley 996 de 2005, y omitié justificar las razones por las cuales la permanencia del demandante en el cargo resultaba inconveniente para la entidad, tornândose el retiro, en una decision caprichosa y arbitraria. Asi pues, en criterio de la Sala, la conducta asumida por el nominador, denota n0 sélo el desconocimiento de la ley sino la desproporcionalidad en la toma de decisiones que afectan el buen servicio publico, pues como se anoté, el retiro del actor, dentro del término de vigencia de la restriccion por época electoral, sin justificacion alguna, no consulto los criterios de conveniencia y oportunidad”. Consejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administrativo. Seccion Segunda. Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicacion némero: 25000-23-25-000-2006- 04197-01(0461-09).

°^ Sentencia del Consejo de Estado No. 0481-2010 del 11 de noviembre de 2010

*6 Sentencia del Consejo de Estado No. 0481-2010 del 11 de noviembre de 2010

ZEs viable retirar del servicio a un emjaleado jzdblico que Ileqa o cumjzle la edad de retiro forzoso. en el marco de la lev de garantias?

Es viable que las entidades adelanten las actuaciones tendientes a retirar del servicio a un funcionario que cumpla la edad de retiro forzoso en vigencia de la Ley de Garantias. La edad de retiro forzoso es un impedimento para desempenar cargos publicos, en los términos del articulo 2.2.11.1.7 del Decreto 1083 de 2015.

Cuando se trate de un contrato celebrado por término indefinido o sin fijacién de término alguno, no resulta procedente terminar el contrato en vigencia de la Ley de Garantfas17

ZUna sociedad de economia mixta a la cual se ie aplica la Le'y’ 996 de 2005 puede hacer incrementos salariales a los empleados aue se encuentran vinculados dentro de los cuatro {4) meses anteriores a las elecciones?

Una sociedad de economia mixta a la cual se Ie aplica la Ley 996 de 2005 puede realizar incrementos salariales a los empleados, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, teniendo en cuenta los Ifmites mâximos de la asignacidn bâsica mensual fijados por el Gobierno Nacional en los decretos que anualmente expide.

Dentro de la nocién de modificacién de la némina del respectivo ente territorial o entidad no se encuentra la de efectuar los incrementos salariales anuales de los empleados vinculados, Io que es un derecho del trabajador.

En caso de elecciones atipicas de alcalde Zes pertinente una medida de carâcter excepcional frente a las disposiciones del parâqrafo del articulo 38 de la Ley 996 de 2005, en Io relativo a la prohibicién de modificar la némina del resjzectivo ente territorial dentro de los cuatro {41 meses anteriores a las elecciones a carqos de eleccién popular?

De acuerdo con el Consejo de Estado1 , en virtud de lo dispuesto por el articulo 38 de la Ley 996 de 2005, por regla general, los alcaldes electos en elecciones

 
   

 

*’ Sentencia del Consejo de Estado No. 0481-2010 del 11 de noviembre de 2010

Concepto No. 2366 del 20 de febrero de 2018 de la Sala de Consulta y Servicio Civil delConsejo de Estado

atipicas, no pueden modificar la nomina de la Alcaldfa en la época preelectoral. Sin embargo, podrâ hacerlo, excepcionalmente, en el caso de la aplicacion de las normas de carrera administrativa y de la provision de cargos por faltas definitivas tales como renuncia, licencia, muerte, expiracion del periodo, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, siempre y cuando resulte indispensable para el cabal funcionamiento de la administracion, es decir, para que no se vean afectados o menoscabados los intereses publicos.

Por Io tanto, de Ilegarse a proveer un cargo por la citada autoridad, este debe ser indispensable para el cabal funcionamiento de la Administracidn Publica. Siguiendo los parâmetros fijados por el Consejo de Estado en 2014**, la decision que se tome en ese sentido debe:

  1. Evidenciar de forma real y verificable la existencia de situaciones de apremiq o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisidn del cargo se afectaria significativamente la funcion de la administracién o el servicio pdblico, en detrimento de los intereses publicos, cuya garantia esta a cargo de la entidad.
  1. Buscar que la funcion administrativa satisfaga las necesidades bâsicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios publicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la mision y las funciones asignadas a la entidad.
  • Respetar el bien juridico protegido por la Ley Estatutaria de Garantias Electorales, de manera que no debe realizarse con el propésito de influir indebidamente en el electorado o favorecer a un candidato particular.

Ahora bien, de acuerdo con el Consejo de Estado*0 en Io que respecta a la facultad de remocidn, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programâtico y honrar la democracia local, los mandatarios locales, excepcionalmente, podrfan remover a los funcionarios que ostentan la autoridad politica en el municipio, es decir, de acuerdo con Io dispuesto por el articulo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.

Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remocién, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfaccidn del voto programâtico y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situacién de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfaccién de las necesidades bâsicas de los ciudadanos y la prestacidn del servicio publico, de conformidad con los criterios trazados por la Sala en el año 2014.

 
   

 

*^ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de abril de 2014.Radicacién numero: 11001-03-06-000-2014-00074-00. Radicacién interna: 2207.

20 Concepto No. 2366 del 20 de febrero de 2018 de la Sala de Consulta y Servicio Civil delConsejo de Estado

En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de ?arantfas Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campana electoral.

LINITACIONES A LA CONTRATACION ESTATAL

  • ZCuâles son las restricciones en materia de contratacién estatal en aplicacion de la Lev 996 de 2005?

En materia de contratacion estatal existen dos restricciones: La primera es para celebrar convenios interadministrativos para la ejecucion de recursos publicos. La segunda es para celebrar contratos en la modalidad de contratacion directa.

Sin embargo, mediante la Ley 2159 de noviembre 12 de 2021, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2022, se dispuso en su articulo 124 que, con el proposito de promover la reactivacion econdmica y la generacidn de empleo en las regiones, a partir de su publicacion y durante la vigencia fiscal 2022, la Nacidn podrâ celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nacién, modificando unicamente en la parte pertinente el inciso primero del parâgrafo del articulo 38 de la Ley 996 de 2005.

Asi’ mismo, debe resaltarse que el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotâ, emitid sentencia el 9 de noviembre de 2021, respecto de la AcciJn de Tutela instaurada por un ciudadano dentro del expediente No. 11001-33-34-003-2021-00354-00, en la que se decidio amparar de manera transitoria los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad vulnerados en el trâmite legislativo del proyecto de la ley 096 de 2021 Senado y 158 de 2021 Câmara, “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022”, por desconocer el principio de reserva y afectar de manera grave los principios de imparcialidad e igualdad electoral.

Como consecuencia de Io anterior, el juez de tutela ordené al Presidente de la RepUblica y a los representantes legales de las entidades del orden nacional y del sector descentralizado territorialmente, abstenerse de dar aplicacién a la modificacidn realizada al parâgrafo del articulo 38 de la Ley 996 de 2005, restriccién que solo estarâ vigente hasta que la Corte Constitucional conozca de la demanda de accion publica de inconstitucionalidad que se adelante en contra de la disposicion normativa mencionada.

  Z ué lica la restriccién para celebrar convenios interadministrativos?

La Ley de Garantias prohfbe a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y

directores de Entidades Estatales del orden municipal, departamental y distrital celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos publicos durante los cuatro (4) meses anteriores a cualquier eleccién. Sin embargo, deberâ tenerse en cuenta Io precisado en anteriormente en relacién con la expedicidn de la Ley 2159 de 2021, asi como Io senalado por el juez de tutela en la sentencia de noviembre 9 de 2021.

En este periodo se pueden celebrar convenios interadministrativos en los cuales n0 intervengan entidades del orden territorial que no impliquen la ejecucion de recursos.

ZA  artir de  ué fecha em  ieza a re ir la restriccién   ara celebrar convenios interadministrativos?

Segun el calendario electoral, a partir del 13 de noviembre de 2021 y hasta la fecha en la cual presidente de la Repdblica sea elegido, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadasdel orden municipal, departamental o distrital no pueden celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos publicos, independientemente de la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante.

No obstante, se debe tener en cuenta Io dispuesto por el articulo 124 de la Ley 2159 de 2021 que autorizJ la celebracién de esta clase de convenios entre la nacién y las entidades territoriales para la ejecucién de programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nacién, que deben contar con el control especial que disponga la Contralorfa.

El Juzgado Tercero Administrativo de Bogotâ, emitié sentencia el 9 de noviembre de 2021, en la que resolvié amparar transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados en el trâmite legislativo del proyecto de ley del presupuesto y ordené no aplicar la modificacién a la ley de garantias hasta que la Corte Constitucional resuelva de fondo las acciones de inconstitucionalidad que se presenten contra dicha ley.

 
   

 

modalidad de contratacién directa?

La Ley de Garanti’as prohibe a las Entidades Estatales celebrar contratos en la modalidad de contratacién directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la eleccién presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la Repdblica sea elegido. A través de la modalidad de contratacién directa se celebran, entre otros, los contratos de prestacion de servicios profesionales y de apoyo a la gestién, arrendamiento de inmuebles y contratos con proveedor exclusivo.

        ZA partir de oué fecha empieza la restriccién para celebrar contratos en la modalidad de contratacién directa?

A partir del 29 de enero de 2021 y hasta la fecha en la cual el presidente de la Repdblica sea elegido, las Entidades Estatales tienen prohibido contratar directamente.

 
   

 

en la modalidad de contratacién directa?

Aplica a todos los entes del Estado, de todas las Ramas del Poder Pdblico pertenecientes al nivel nacional y territorial.

  ZExisten excepciones frente a la restriccién para celebrar contratos directamente?

Se exceptda lo referente a:

  • La defensa y seguridad del Estado
  • Los contratos de crédito pdblico
  • Los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres
  • Los utilizados para la reconstruccion de vias, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y
  • Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias

ZLas restricciones a la contratacién directa aplican a jarérroqas o modificaciones de contratos?

La Ley de Garantias no establece restricciones para las prdrrogas, modificaciones o adiciones, ni para la cesién de los contratos suscritos antes del periodo de la campaña presidencial. Estas se pueden celebrar de conformidad con los principios de planeacion, transparencia y de responsabilidad establecidos en la Ley 80 de 1993, y demâs normas que resulten aplicables a cada caso.

relacién con las restricciones de que trata la Ley 996 de 2005:

Ademâs de las restricciones senaladas a to largo de este documento, es importante resaltar que la Procuraduria General de la Nacion expidid la Directiva No. 016 del 2 de septiembre de 202121, dirigida a los servidores pdblicos y particulares que ejerzan funciones publicas, en la cual senalo que ante el vacio normativo al no haberse expedido la ley estatutaria que reglamente el ejercicio de la actividad polftica por parte de los servidores publicos, resulta necesario acudir a la normatividad, jurisprudencia y doctrina, por lo tanto los servidores pdblicos deben abstenerse de:

  • Utilizar la autoridad de la cual estân investidos para ponerla al servicio de una causa polftica.

Acosar, presionar, o determinar en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campana o controversia polftica.

Usar los elementos destinados al servicio publico para hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad politica electoral.

Usar con los mismos fines, informacién reservada a la cual tenga acceso por razdn de su cargo.

Exonerarse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho de participacién en polftica.

Disponer del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar actividades de tipo politico.

Realizar contribucién al financiamiento de partidos, campana o causa polftica, salvo las excepciones previstas para los miembros de las corporaciones pdblicas.

Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupacién o movimiento politico a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisidn y de radio o imprenta pdblica.

Ofrecer algdn tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administracién pdblica, con el objeto de influir en la intencidn de voto.

Consejo de Estado

Corte Constitucional

  • El servicio de agua y saneamiento ambiental básico son derechos fundamentales y se deben garantizar de forma continua e ininterrumpida por parte de las empresas prestadoras de estos servicios

    “La empresa Aqualia Villa del Rosario SAS (Norte de Santander) vulneró los derechos fundamentales de acceso al agua potable, saneamiento básico, salud y vida digna de la ciudadana accionante como usuaria, al no suministrarle en forma debida los servicios a pesar de que le cobra por estos”.

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  • Corte protege de forma transitoria derechos de trabajadora despedida por una entidad bancaria, pese a padecer un trastorno de ansiedad

    Una empresa vulnera los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social al despedir a una trabajadora diagnosticada con trastorno de ansiedad, cuando termina unilateralmente el vínculo laboral aduciendo una justa causa, sin tener en cuenta su afección de salud y sin la debida autorización del Ministerio del Trabajo.

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  • Periodistas no pueden ser declarados civilmente responsables por publicar y opinar sobre una denuncia de corrupción de un funcionario público

    El ejercicio de las libertades de expresión, información y opinión de los periodistas garantiza la posibilidad de publicar información sobre actos de posible corrupción sin que hubiesen concluido los procesos disciplinarios o penales correspondientes siempre que cumplan con las cargas de veracidad e imparcialidad, así como la de opinar sobre tales hechos.

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