La Sala Plena del Consejo de Estado  en el estudio del expediente 2012 -00143-01 en segunda instancia,  debatió  la forma en que  se debía liquidar una pensión de jubilación  de una  ciudadana beneficiaria del régimen de transición y si se debía aplicar  el inciso 3  del  artículo 36 dela Ley 100 de 1993 o el régimen integral  de la Ley 33 de 1985, así mismo se analizó, si  en  la base de reliquidación  pensional  debían incluirse todos los factores  salariales  o solamente  aquellos  sobre los que se realizaron los aportes.

Por LIZNEYDE LORENA OCAMPO MOSQUERA
Abogada especialista en Derecho administrativo-
Contratación Estatal Candidata a Magister en Derecho.

El tema cobro gran importancia jurídica, por cuanto existía un choque de trenes, por tesis encontradas entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que tenían en una inseguridad jurídica a la mayoría de operadores de justicia en Colombia y al ciudadano que se veían afectados con las decisiones judiciales de una y otra tesis , por lo que fue necesario unificar la jurisprudencia que venía produciendo el Consejo de Estado frente al régimen de transición y la aplicación del IBL.
Mediante solicitud de 09/02/2017, el Magistrado CÉSAR PALOMINO CORTÉS solicita a la Sala Plena Contenciosa su intervención en el asunto de la referencia, por razones de importancia jurídicas y por la necesidad de unificar la jurisprudencia. Lo anterior bajo los siguientes argumentos:
Se “evidencia que se presenta una ruptura de criterio entre estas Altas Corporaciones, en relación con la interpretación del régimen de transición, consecuencialmente al interior de la jurisdicción Contenciosa Administrativo; lo que es atentatorio del principio de seguridad jurídica, tanto es así, que se han generado posiciones encontradas en las Secciones del Consejo de Estado, pues los efectos de las sentencias C-258-13, SU-230-15 y T-615-16, acaba con la solidez de la línea jurisprudencial que había sentado esta Corporación”.
La interpretación del régimen de transición, es de vital importancia, para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales fundamentales y las finanzas públicas
Por lo anterior, la Sala Plena en la sentencia de unificación que ahora se analiza precisó la “necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985”.
El problema jurídico analizado en la sentencia de unificación fue si se aplicaba o no a la ciudadana Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, beneficiaria del régimen de transición, el inciso el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985 y si en la base de la reliquidación pensional debía incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que se realizaron aportes.
Para el análisis de la sentencia se abordó el estudio del régimen de transición pensional en los siguientes términos:
“La Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.
En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo
La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba “una plausible política social” que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.
“(…) las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dio lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que debía aplicarse para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 había dado diferentes interpretaciones, entre ellas que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores (Tesis Sección Segunda C.E.). La otra interpretación del citado artículo es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. (Tesis Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia).
Los múltiples pronunciamientos sobre el régimen de transición fueron abordados por las tres Altas Cortes, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado así:
El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición. Si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, “lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.
CONCLUSIÓN: “La Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
Como argumentos de la conclusión se tiene:
El régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
FIJACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL IBL EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
De acuerdo con el análisis efectuado, la Sala Plena del Consejo de estado sentó la siguiente regla jurisprudencial y sóbrelas:
REGLA JURISPRUDENCIAL: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
SUBREGLAS: Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fijó las siguientes subreglas:
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (I) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (II) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE
Nota: El Consejo aclara que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con dicha interpretación, el Consejo de Estado, estima que se “garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (II) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (III) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.
“A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. (Nota SACP: CRITICA A LA SECCION SEGUNDA).

EFECTOS DE LA DECISIÓN.

Las reglas jurisprudenciales fijadas en este pronunciamiento “se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” (Se resalta)
Los efectos dados a la decisión garantizan “la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”
“No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Se resalta por fuera del texto original)
La “Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo” (Se resalta por fuera del texto original).
Sin embargo, no se dice nada frente aquellas acciones de tutelas iniciadas por las administradoras de régimen de prima media y que se encuentran en trámite de impugnación cuyo fin era para revocar fallos que habían hecho tránsito a cosa juzgada y a las cuales se les había aplicado la tesis del sección segunda del consejo de estado.
Así las cosas la sentencia de Unificación de jurisprudencia por importancia Jurídica expedida el 28 de agosto del 2018, acabo con un limbo jurídico que existía frente a la aplicación del IBL y factores a tener en cuenta en la liquidación de acuerdo a la enciso 2 o 3 del Artículo 36 de la ley 100 de 1993, hoy tanto el operador judicial como las autoridades administrativas tienen claro cómo resolver este tipo de conflictos que generó en la administración de justicia, inseguridad jurídica.