El Consejo de Estado con ponencia del CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ en Sentencia de Segunda Instancia del veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) en el Proceso de PÉRDIDA DE INVESTIDURA
con Radicación: 76001-23-33-000-2020-00838-01 Solicitada por PROCURADOR 18 JUDICIAL II ADMINISTRATIVO DE CALI decretó la pérdida de investidura de un concejal de Cerrito (Valle), elegido para el período 2020, por no haberse posesionado de su curul dentro de los límites temporales que la ley señala.
La demanda, que interpuso el procurador 18 judicial II de Cali, señala que el cabildante incurrió en la causal consistente en no posesionarse del cargo para el cual fue elegido por voto popular, sin justificación alguna. Indicó que, a pesar de que el 2 de enero del 2020 se produjo el acto de posesión de los concejales elegidos para ese entonces, el demandado no lo hizo en esa fecha, ni dentro de los tres días siguientes (como lo establece el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000), incurriendo en la causal generadora de la sanción de pérdida de investidura. Según el demandante, el propio dirigente admitió no haberse posesionado, debido a que en el Tribunal Administrativo del Valle cursaba una demanda de nulidad electoral en su contra.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle negó las pretensiones de la demanda. Recordó que la sentencia SU- 632 de 2017 de la Corte Constitucional se refirió a esta como una sanción por la defraudación que el elegido causa a sus electores, al no asumir la responsabilidad que estos le encomendaron con su voto, sin que haya una circunstancia de fuerza mayor que excuse su actuar. El Tribunal del Valle determinó que el haber renunciado a su curul no lo eximía de estas consecuencias, pues lo hizo antes de haberse posesionado. Añadió que cuando explicó las razones con las que manifestó por qué no se posesionaría no reflejó cuál fue la fuerza mayor que le impidió hacerlo. La demanda de nulidad electoral que se interpuso en su contra, dijo el Tribunal, no es una de esas circunstancias imposibles de eludir.
Sin embargo, la corporación judicial señaló que, al haber renunciado para no incurrir en una falta disciplinaria ni dar lugar a la pérdida de investidura por haber incurrido en una inhabilidad, el demandante puso en evidencia que no actuó con culpa al no haberse posesionado. Así las cosas, precisó, no procede la pérdida de investidura.
Buscando que el Consejo de Estado decretara la sanción, el procurador 18 judicial II de Cali interpuso recurso de apelación. Sostuvo que no se podía avalar la figura de la renuncia, debido a que el demandado no se posesionó y no se comprobó la fuerza mayor. Sostuvo que no es de recibo desestimar el dolo o la culpa grave por el simple hecho de que el demandado no fuera abogado y tampoco el descartar el factor subjetivo porque fuera la primera vez que participaba en contiendas electorales.
El Consejo de Estado accedió a las pretensiones. Precisó que la renuncia del concejal, para ser tenida en cuenta como factor eximente, debía ser presentada luego de que se hubiera posesionado. También ratificó que la demanda de nulidad en su contra tampoco constituía fuerza mayor, ni un hecho imprevisible, pues debía saber que su elección lo expondría permanentemente a ese tipo de acciones jurídicas y ello no le impedía posesionarse.
La sala indicó que, si bien el accionado adujo no tener conocimiento de cuáles serían las consecuencias jurídicas de no posesionarse, tampoco presentó pruebas de que hubiera buscado una opinión profesional que le indicara cómo proceder y que consecuencia de la mala asesoría legal hubiera incurrido en la falta. Esto indica que sí se produjo el factor subjetivo que permite que, ante la ocurrencia de una inhabilidad y el nexo con la conducta del elegido, se deba decretar la pérdida de investidura.
