El Consejo de Estado con ponencia del Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, en SENTENCIA de segunda instancia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) dentro del proceso de NULIDAD ELECTORAL
con Radicación: 05001-23-33-000-2021-00312-02 confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar la nulidad de la elección de S L C como contralora de Rionegro (Antioquia).
La Sección Quinta de la alta corte concluyó que se acreditó que la demandada estaba incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, aplicable a los contralores territoriales por disposición del artículo 163 de la misma Ley, según el cual, no podrá ser elegido contralor quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban cumplirse o ejecutarse en el respectivo municipio.
Los actores sostuvieron que dicha causal se configuró porque dentro de los 12 meses anteriores a su elección como contralora de Rionegro, realizada el 22 de enero de 2021, la demandada: i) el 31 de enero de 2020 celebró un contrato con la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente (Edeso) con vigencia hasta el 30 de junio de ese año; y ii) el 24 de agosto de 2020 suscribió un contrato con Municipios Asociados del Oriente de Antioquia (Masora) cuya vigencia comprendió hasta el 23 de diciembre de 2020, los cuales debían ejecutarse en Rionegro.
El Tribunal manifestó que, estando probados los elementos de la inhabilidad, que está prevista para los alcaldes, se debía anular la elección, pues es aplicable también a los contralores territoriales. Contra esta decisión, la demandada y el concejo de Rionegro interpusieron sendos recursos de apelación. Los argumentos más relevantes fueron estudiados así:
En primer lugar, los recurrentes plantearon que la demanda no debió dirigirse contra la contralora y, además debió vincularse al municipio de Rionegro. La Sección Quinta recordó que, en los procesos de nulidad electoral, el nombrado o elegido siempre se ha tenido como parte demandada y, además, si bien es cierto el concejo de Rionegro carece de personería jurídica, está habilitado por la ley para intervenir directamente.
El segundo planteamiento de la apelación es que no se efectuó el “juicio de adecuación” o de aplicabilidad que impone el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, esto es, aplicar a la contralora una inhabilidad prevista para los alcaldes. También se alegó que el Tribunal no interpretó integralmente el Acto Legislativo 04 de 2019 y se limitó a aplicar aisladamente el artículo 163 mencionado, sin tener en cuenta que la reforma constitucional derogó expresamente las disposiciones que le sean contrarias.
El Consejo de Estado concluyó que dicho reproche debía desestimarse pues los elementos “jurídico referencial” y “de la debida adecuación” no hacen parte ni se desprenden directamente del texto de la norma que consagra la inhabilidad por contratación, porque sus elementos son: objetivo, subjetivo, temporal y espacial.
Resaltó que, en cuanto a la extensión del régimen de inhabilidades de los alcaldes a los contralores “en lo que sea aplicable”, la Corte Constitucional, en la sentencia C-126 de 2018, avaló la complementariedad de las causales de inelegibilidad establecidas en la ley para los contralores con las del inciso 7º del artículo 272 superior, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019.
En ese sentido, la sala electoral reiteró su tesis, según la cual el hecho de que el artículo 272 de la Carta Política contenga causales de inhabilidad de rango constitucional respecto de los contralores no es incompatible con la existencia de situaciones de inelegibilidad de tipo legal, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Es decir, el régimen de inhabilidades para los contralores no solo es de carácter constitucional, sino también legal.
Agregó que la inhabilidad por contratación pretende impedir la connivencia de intereses públicos y privados en la elección de los funcionarios responsables de la vigilancia y el control fiscal, así como la destinación de los recursos públicos a propósitos clientelistas que privilegien a algún contendiente en razón a la proximidad con la administración local respecto de la cual deberá cumplir sus funciones, incluso respecto de los contratos en los que fue parte, lo que, sin duda, lesionaría la igualdad, transparencia, imparcialidad y efectividad en el acceso y ejercicio de la función pública.
Desde esa perspectiva, la norma resulta útil en tanto propende por la protección eficaz de dichos principios, de modo que se cumple el parámetro que habilita la remisión que hace el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 al artículo 95.3 idem, pues la expresión “en lo que sea aplicable” supone la compatibilidad de la inhabilidad para ser alcalde, con la finalidad de la regla en cuestión respecto del cargo de contralor, lo cual ya se evidenció.
En tercer lugar, se invocó en el recurso la sentencia SU-566 de 2019, frente a la cual, el Consejo de Estado reiteró que, en dicha providencia emitida en sede de tutela, la Corte Constitucional no descartó de manera absoluta la aplicación del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, sino que, precisó que, en cada caso particular, correspondía analizar si había lugar a ello o no, en aras de evitar un uso abusivo de las funciones públicas en beneficio de intereses particulares propios o de terceros.
Hizo énfasis en que no existe la posibilidad de que el juzgador, bajo el criterio de interpretación restrictiva ignore la remisión legal a que se refiere el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, pues no es facultativo aplicar o no las causales de inhabilidad a los destinatarios de los preceptos legales y constitucionales.
De otra parte, se cuestionó que no se no se examinaron los siguientes aspectos: i) el jurídico referencial; ii) el causal subjetivo; iii) el geográfico; y iv) el de la debida adecuación. Por el contrario, la Sección Quinta puso de presente que está acreditado el elemento geográfico, en tanto los contratos antes señalados se ejecutaron en el municipio de Rionegro, lo cual no fue controvertido en esta instancia. Añadió que el elemento “jurídico referencial” no es un parámetro de la inhabilidad.
En cuanto al aspecto subjetivo, destacó que se refiere a la motivación que se persigue: en interés propio o de terceros procura principalmente evitar que se confundan los intereses públicos y privados en la elección de los contralores y que los recursos del Estado se utilicen con fines clientelistas para favorecer a unos candidatos a ocupar el cargo por sobre otros, de acuerdo con su afinidad o cercanía con el gobierno local en el cual recaerá el control fiscal que deberá llevar a cabo quien resulte elegido, en detrimento de la igualdad, transparencia, imparcialidad, y efectividad en el acceso y ejercicio de la función pública.
Agregó que si bien todo contrato estatal encierra necesariamente un interés general, precisamente por su carácter público, esto no puede llevar a desconocer que siempre va a existir también un interés propio de parte del contratista que se evidencia en las remuneraciones pactadas en los contratos con Edeso y Masora.
Finalmente, la Sección manifestó que, dado que en este caso la anulación tuvo lugar por una causal de tipo subjetivo los efectos del presente fallo deben ser hacia el futuro, de manera que, para todos los supuestos legales, se tiene que la demandada ostentó la calidad de contralora de Rionegro, desde su posesión en tal dignidad y la mantendrá hasta la ejecutoria de la sentencia.
Por lo anterior, la sala consideró que los elementos de la inhabilidad atribuida a la demandada no fueron desvirtuados y, en consecuencia, se impuso la confirmación del fallo que anuló su elección.
